保险公司业务员代替投保人操作投保，没有证明健康询问以及免责条款提示、说明，应由保险公司举证不能的责任

上诉人中国平安人寿保险股份有限公司南安支公司（以下简称平安南安公司）因与被上诉人黄衍进、原审被告中国平安人寿保险股份有限公司南安支公司仑苍营销服务部（以下简称平安仑苍服务部）人身保险合同纠纷一案。

平安南安公司上诉请求：撤销（2019）闽0583民初4516号民事判决，驳回黄衍进的诉讼请求。事实与理由：黄衍进于2018年4月10日通过网络向平安南安公司购买平安Ｅ生保医疗保险，保险合同约定：保险金额200万元，保险期限1年，每年保险费1575元。2018年4月10日，黄衍进在厦门大学附属中山医院穿刺活检病理检查，报告示：恶性肿瘤，考虑为转移癌，建议做免疫组化进一步诊断。2018年10月19日，黄衍进到福建省肿瘤医院住院治疗，诊断为左颌下腺癌，期间多次住院共计97天，花费医疗费299794元，出院后黄衍进向平安南安公司提交索赔材料，平安南安公司以黄衍进投保前存在疾病史，未如实告知为由，不予赔偿，并解除合同退回保费，平安南安公司拒绝理赔的理由正当合法：1.黄衍进未履行如实告知义务，平安南安公司不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第十六条的规定，投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任。本案中，根据福建省肿瘤医院2018年11月7日出具的出院记录显示，黄衍进早在2017年就因肿块入院治疗，黄衍进于2018年4月10日确诊为恶性肿瘤，至今未逾两年，根据保险法的规定，平安南安公司不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。2.本案保单的投保时间为黄衍进进行病理检查的时间，虽然黄衍进进行穿刺活检当天无法得知检查结果，但穿刺活检是一种有针对性的检查，是骨与软组织肿瘤获取组织病理诊断的主要方法，黄衍进如果没有严重的疾病可能，不会从南安特地去厦门做穿刺检查，黄衍进显然对其已患有恶性肿瘤的情形是清楚的，黄衍进在这种情况下投保属于典型的带病投保。3.黄衍进的疾病根据保险合同条款约定，属于“责任免除”。根据本案保险条款2.3“责任免除”的约定，主险合同生效前发生，未经医生诊断和治疗，但症状明显且持续存在，以普通人医学常识应当知晓的症状，属于被保险人在主险合同生效之前罹患的既往症，导致被保险人初次发生“恶性肿瘤”的，保险人不承担给付保险金的责任。4.平安南安公司已履行了保险法要求的明确说明义务，对带病投保行为予以拒赔合理合法。首先，本案的保险系黄衍进在本人手机ＡＰＰ（“平安金管家”）上操作投保成功的，ＡＰＰ要求对本人的信息进行确定，所有程序均是在投保人明知的情况下进行；其次，投保界面中，本案保险特色、理赔流程、客户咨询渠道、销售区域、投保须知、免责条款等一系列需要告知的事项均有列明，免责条款有加粗、加黑字体方式向投保人作出足以引起投保人注意的提示，已履行明确说明义务；再次，根据《最高人民法院关于保险法司法解释（二）》第十二条的规定，通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务，故即使黄衍进未在ＡＰＰ程序中进行手签，也可视为保险公司已履行明确说明义务。

黄衍进辩称：平安南安公司无法证明其在黄衍进投保过程中有按法律规定对黄衍进的健康情况提出询问，实际是平安南安公司的业务员郑某全程帮黄衍进操作投保，投保过程仅有操作流程而无纸质投保单，现平安南安公司提出黄衍进在投保中未履行如实告知义务，平安南安公司应承担举证证明的责任，否则应承担举证不能的不利后果。

原审被告平安仑苍服务部未提出答辩意见。

黄衍进向一审法院起诉请求判令：平安南安公司、平安仑苍服务部立即向黄衍进支付至2019年4月15日的保险金299794元及利息（自起诉之日起至实际赔偿之日止按人民银行同期同类贷款利率计算）；2、平安南安公司、平安仑苍服务部承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：黄衍进于2018年4月10日通过网络向平安南安公司购买平安ｅ生保医疗保险，保险合同约定：保险金额200万元（年度保险金给付限额为：一般医疗保险金，包括住院医疗费用、指定门诊医疗费用、住院前后门诊急诊费用三项合计200万元；恶性肿瘤医疗保险金，包括恶性肿瘤住院医疗费用、恶性肿瘤特殊门诊医疗费用、恶性肿瘤住院前后门诊急诊费用三项合计200万元），保险期限1年，每年保险费1575元。2018年4月10日，黄衍进在厦门大学附属中山医院穿刺活检病理，（左颈部肿物）穿刺组织示：恶性肿瘤，考虑为转移癌，建议做免疫组化进一步诊断。2018年10月19日，黄衍进到福建省肿瘤医院住院治疗，诊断为：左颌下腺腺癌等，期间多次住院共计97天，花费医疗费299794元。出院后，黄衍进向平安南安公司、平安仑苍服务部提交索赔材料，向平安南安公司、平安仑苍服务部索赔，平安南安公司、平安仑苍服务部以黄衍进投保前存在疾病史，而投保人在投保时未如实告知，严重影响了保险人的承保决定为由，发出《理赔决定通知书》，对该保险金不予赔偿，并解除合同退回保费。因索赔未果，黄衍进随诉至法院。审理中，法院依法指派工作人员到平安南安公司看其工作人员现场演示投ｅ生保医疗保险的ＡＰＰ的流程。

一审法院认为，黄衍进于2018年4月10日通过网络向平安南安公司、平安仑苍服务部购买平安e生保医疗保险，购买的该平安e生保医疗保险的合同主体合格，系当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，予以确认。各方当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务。但本案系因保险理赔所引发的保险纠纷。双方的争议焦点在于黄衍进请求的损失是否属于平安南安公司、平安仑苍服务部的责任免除范围。本案审理过程中，平安南安公司、平安仑苍服务部没有提供黄衍进本人在投e生保医疗保险的APP的流程的电子存档，无法确认黄衍进在投保时应履行如实告知义务，即黄衍进请求的损失属于平安南安公司、平安仑苍服务部的责任免除范围，故平安南安公司、平安仑苍服务部的主张没有证据支持，不予采纳。其应该按保险合同的约定，对黄衍进的医疗费等予以理赔。综上，平安南安公司、平安仑苍服务部应支付给黄衍进的保险理赔款为299794元。依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：平安南安公司、平安仑苍服务部应于判决生效之日起十日内支付给黄衍进保险理赔款299794元。本案案件受理费5797元，减半收取2898.50元，由平安南安公司、平安仑苍服务部负担。

二审期间，对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

二审期间，平安南安公司提交投保过程演示光盘一份，欲证明案涉保险的投保流程情况，投保流程中保险公司已尽明确说明的义务；平安南安公司还向本院申请调查令，调取了黄衍进于2018年4月份在厦门大学附属中山医院的门诊病历及彩色病理图文报告，欲证明黄衍进于2018年4月2日在中山医院门诊主诉发现颈部肿物5个月，2018年4月11日，中山医院出具彩色病理报告中确认：黄衍进左颈部肿物穿刺组织示：恶性肿瘤，考虑为转移癌，建议做免疫组化进一步诊断。黄衍进质证认为，对上述证据的三性均无异议，但上述证据均不能证明平安南安公司有对黄衍进进行询问及黄衍进未如实告知健康情况。

另，经本院通知，证人郑某在开庭过程中通过电话出具证言，述称其是平安南安公司的业务员，其到黄衍进的店里为黄衍进点开网上投保链接，推荐黄衍进投案涉险种，但具体投保流程由谁操作其不记得，但如有健康情况告知流程，其都会询问黄衍进。平安南安公司质证认为，郑某对当时的投保情况不记得了，但不能因此就认定保险公司未尽说明义务；黄衍进质证认为，郑某的证言不足以证明平安南安公司有履行询问、说明的义务。

本案二审的争议焦点为：平安南安公司是否向黄衍进作健康询问及说明？黄衍进是否如实告知？平安南安公司是否可以拒绝理赔并解除合同？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用中<华人民共和国保险法>若干问题的解释（二））》第六条的规定，投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。故投保人的如实告知义务以保险公司的询问为基础。本案中，保险公司在投保过程中是向黄衍进进行健康询问以及免责条款提示、说明，应由保险公司举证证明，平安南安公司无法提供投保流程记录，网上投保流程亦未经黄衍进本人签名确认，而根据保险业务员郑某的证言，涉案险种又系郑某推荐给黄衍进，在此情况下，黄衍进主张是保险公司业务员代其操作，其对投保流程中的健康询问与免责条款等均不知情，结合黄衍进的年龄、保险知识等情况，黄衍进的该主张有较大可能性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，本院推定平安南安公司未尽健康询问与免责条款告知义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，平安南安公司应按保险合同的约定，对黄衍进的医疗费进行理赔，平安南安公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。一审法院判决平安南安公司向黄衍进支付理赔款299794元并无不当，应予维持。